Durante años, las administraciones territoriales recurrieron, de manera sigilosa y premeditada, a la práctica de designar como ejecutoras de proyectos financiados con el Sistema General de Regalías a entidades descentralizadas dotadas de manual propio de contratación, regido por el derecho privado. El procedimiento resultaba atractivo para los ordenadores del gasto, pues en buena medida les permitía sortear las exigencias de publicidad, pluralidad de oferentes y documentos tipo que impone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante, EGCAP), a cambio de procesos más ágiles, menos escrutados y, hay que decirlo, más discrecionales.
Sin embargo, con la expedición del Concepto 2563 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la pregunta que hoy debe hacerse cualquier alcalde, gobernador o gerente de entidad descentralizada es si esa práctica todavía tiene piso jurídico. La respuesta, cada vez más, es un no difícil de debatir.
En efecto, desde la expedición de la Ley 2056 de 2020, cuyo desarrollo reglamentario está en el Decreto 1821 del mismo año, en el parágrafo primero de su artículo 37 dispuso que la ejecución de los proyectos financiados con recursos de regalías debía adelantarse «con estricta sujeción al régimen de contratación pública». Antes del Concepto 2563, era común que las entidades adoptaran una interpretación permisiva que sugería que, si la entidad ejecutora tenía, por su propia naturaleza, un régimen contractual especial de derecho privado, ese era su régimen de contratación pública. Frente a esa lectura, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (CCE) ya venía sosteniendo, desde antes de que se expidiera el concepto del Consejo de Estado, una línea uniforme según la cual quien ejecuta regalías debe aplicar el Estatuto General de Contratación, sin importar cuál fuera su régimen ordinario.
No obstante, más allá de la jerarquía doctrinal que ostenta el concepto del Consejo de Estado, a mi modo de ver lo novedoso no es la tesis en sí misma, sino su respaldo, pues la Sala somete la norma a los cuatro métodos clásicos de interpretación (exegético, sistemático, histórico y teleológico) y llega, por cualquiera de ellos, a la misma conclusión. Esta incluye incluso a las universidades públicas, que gozan de un régimen privado propio por mandato de la Ley 30 de 1992. La Sala resuelve la antinomia concluyendo que ni siquiera ellas escapan al EGCAP cuando actúan como ejecutoras de regalías, en aplicación de los criterios cronológico y de especialidad. Si esa interpretación cobija incluso a las universidades, difícilmente podrá exceptuarse a una empresa industrial y comercial del Estado o a un instituto descentralizado.
Ahora bien, conviene precisar que, aunque los conceptos de CCE y de la Sala de Consulta no son, en sentido estricto, fuente vinculante de derecho, ello no significa que las entidades territoriales puedan seguir ejecutando por derecho privado sin riesgo de consecuencias penales, disciplinarias o fiscales. Y aquí está el punto que esta columna quiere subrayar, y es que la obligación de aplicar el EGCAP no nace de estos conceptos, sino del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020, es decir, de la Ley. Así entonces, lo que ha cambiado no es la norma, sino el margen para alegar una interpretación alternativa amparada en la buena fe. Para cualquier ordenador del gasto, seguir el camino privado es hoy una decisión tomada a sabiendas del riesgo.
Y el riesgo es concreto. Un proceso adelantado por derecho privado podría quedar expuesto a nulidad por desviación del régimen aplicable, a hallazgos de responsabilidad fiscal si no se demuestran las condiciones de pluralidad y mejor precio propias de un proceso competitivo, y a reproches disciplinarios para quien ordenó el gasto. A esto se suma la inobservancia de los documentos tipo, que constituye una irregularidad autónoma.
Así, la conclusión no es que las entidades territoriales tengan hoy una obligación jurídica distinta a la que ya tenían, sino que perdieron, ostensiblemente, el argumento para desconocerla. A mi juicio, los procesos contractuales adelantados bajo regímenes exceptuados entre 2020 y la expedición del Concepto 2563 se cobijan en una ambigüedad normativa razonable, pero los posteriores difícilmente resisten un juicio de buena fe.
Por Héctor Manuel Barbosa Sarmiento*
Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y especialista en derecho público de la Universidad Externado de Colombia.
Magíster en Contratación Estatal y especialista en derecho procesal civil y en contratación estatal. Fue jefe de Defensa Judicial, asesor del Despacho de la Gobernación de Casanare y Vicecontralor de Casanare y asesor jurídico en varios ministerios.
