Por Héctor Manuel Barbosa.
A la diputada Marisela Duarte Rodríguez, mi solidaridad. A Nay González Cely, mis mejores deseos en su nuevo reto como diputado de Casanare.
Por fin se conoció el contenido de la sentencia del Consejo de Estado que decretó la pérdida de investidura de la diputada Marisela Duarte Rodríguez. De entrada, considero que la decisión es jurídicamente correcta.
Sin embargo, mucho antes de los fallos de Wilmer Ávila y Alejandro López consideré -y sigo considerando- que la solicitud debió negarse desde el elemento objetivo, porque la recusación no reunía los requisitos formales mínimos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada como tal y producir efectos. A ello se suma que el literal e) del artículo 56 de la Ley 2200 excluye el conflicto de intereses en las elecciones de servidores públicos mediante voto secreto.
No obstante, el Consejo de Estado tomó una posición diferente. Para la Corporación sí se configuró el elemento objetivo y, al analizar el elemento subjetivo, encontró una defensa jurídicamente débil, sustentada principalmente en las condiciones de la diputada como ama de casa y en su supuesto alejamiento del conocimiento de los asuntos públicos. Esa explicación fue rechazada de manera categórica desde el numeral 151 de la providencia.
Ahora bien, más allá de la situación particular de la diputada, el fallo deja tres aportes que merecen especial atención.
El primero tiene que ver con la interpretación de la aplicabilidad del literal e) del artículo 56 de la Ley 2200. El consejero ponente precisó que esa excepción opera exclusivamente en el acto de votación secreta, y no en las actuaciones previas a dicha elección. Se trata de una distinción importante, porque establece un criterio que deberá ser tenido en cuenta en casos futuros.
El segundo aporte está relacionado con la distinción de la competencia de la Sección Primera respecto de la Quinta, en el análisis de los requisitos formales de la recusación y el estudio propio del proceso de pérdida de investidura. Según el fallo, analizar si una recusación cumplió o no las exigencias formales corresponde al juez electoral en el escenario de control de legalidad del acto, mientras que el juez de pérdida de investidura debe concentrarse en establecer si la conducta desplegada por el corporado configura o no la causal correspondiente.
El tercero, y quizá el más relevante, es la manera como el Consejo de Estado resolvió el elemento subjetivo. La Corporación concluyó que la conducta de la diputada fue cometida con culpa grave, entre otras razones, porque tuvo la posibilidad de consultar a la abogada contratada por la corporación, quien se encontraba presente en la sesión. A esto se sumó que otro diputado le advirtió expresamente, incluso citando jurisprudencia, que no podía votar su propia recusación.
En esas circunstancias, para el Consejo de Estado la ignorancia alegada era vencible. Y si era vencible, no podía hablarse de un error invencible capaz de excluir la responsabilidad subjetiva. Esta parte del fallo deja una enseñanza particularmente importante, y es que en materia de pérdida de investidura no basta con afirmar que se desconocía la consecuencia jurídica de una determinada actuación cuando, en el momento mismo de tomar la decisión, existían elementos concretos que permitían conocerla o, por lo menos, consultar a quien podía orientar jurídicamente al corporado.
Ahora bien, que esta sentencia difiera en algunos aspectos de los fallos de López y de Ávila no significa, por sí solo, que sea vulnerable en sede de tutela, pues no existe una sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Primera sobre las particularidades que aquí están en discusión –la suficiencia formal de la recusación y la aplicación de la excepción prevista en el literal e) del artículo 56 de la Ley 2200–, circunstancia que, de entrada, dificulta la invocación de la causal de desconocimiento del precedente judicial.
Desde mi perspectiva, si se decide acudir a la tutela contra esta sentencia, la discusión deberá concentrarse principalmente en el defecto fáctico y, en particular, en demostrar que la valoración probatoria realizada para establecer el elemento objetivo no fue la correcta. Sin embargo, esa construcción exige una defensa especializada en tutela contra providencia judicial y, sobre todo, en teoría de la argumentación jurídica. Si la Casa Barrera continua con la misma asesoría defensiva utilizada en el proceso ordinario, ostensiblemente se reducirán las posibilidades de éxito de la tutela.
Por otra parte, aun en el escenario más optimista, una eventual decisión favorable en sede de tutela difícilmente llegaría antes de que concluya el año 2027. Esto significa que, en la práctica, la diputada dejará de serlo este año y que el período restante será completado por Nay González.
En ese contexto, considero que presentar una solicitud de aclaración solo consumiría un tiempo valioso sin ofrecer una ventaja estratégica evidente, máxime cuando la aclaración no hace parte del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Por eso, si la decisión de acudir a la jurisdicción constitucional ya está tomada, lo razonable sería proceder de inmediato con la tutela y evitar trámites intermedios que, en la práctica, solo terminarían dilatando lo inevitable.
Para terminar, esta sentencia deja una enseñanza que trasciende el caso concreto, y es que las advertencias directas o indirectas realizadas previamente por otro corporado, cuando están debidamente sustentadas y se producen dentro de la misma actuación, pueden adquirir un enorme peso al momento de determinar la responsabilidad subjetiva y convertirse en la prueba más contundente de que el error alegado posteriormente era vencible.
Y quizá esa sea la principal lección que deberían sacar de este caso quienes integran corporaciones públicas, y es que, cuando alguien advierte, durante la propia actuación, que una decisión puede comprometer la investidura, ya no basta con decir después que no se sabía o que su opinión era diferente.
En ese momento nace, por lo menos, el deber de detenerse, preguntar y verificar.
Sobre el autor
Héctor Manuel Barbosa Sarmiento* Es abogado de la Universidad Nacional de Colombia y especialista en derecho público de la Universidad Externado de Colombia.
Magister en Contratación Estatal y especialista en derecho procesal civil y en contratación estatal.
