La contratación con recursos de regalías no deja de presentar riesgos: la Contraloría General de la República ha identificado una creciente tendencia a evadir la obligatoriedad de la licitación pública cuando así se requiere, para realizar contrataciones directas bajo el amparo de figuras como los “convenios”.
En un estudio que abarca la contratación directa en el Sistema General de Regalías (SGR) desde el 2012 hasta el 15 de junio de 2019, la Contraloría realizó un análisis por departamento con la tipología de “convenio” y encontró que los departamentos del Meta (16%), Córdoba (7.5%), Cesar (7%), Boyacá (6%), Antioquia (5,86%), concentraron el 42.36% de los recursos contratados por esta vía.
En general, se han identificado irregularidades en los tipos de “convenios” utilizados para contratar de manera directa, que han sido facultados de excepcionalmente en el artículo 355 de la Constitución, pero que se valen de la inobservancia de los requisitos legales.
En el universo de las posibilidades de “contratación” a través de convenio, se encontró que el 47% se hacía por convenio interadministrativo, es decir entre dos entidades públicas, mientras el 22% se hacía con la tipología de convenio de cooperación.
Decisiones de contratación con alta discrecionalidad
Según la Contraloría, salta a la vista la forma cómo se ha utilizado la figura del “convenio” y la alta discrecionalidad en la toma de decisiones en la contratación que realizan los entes territoriales con recursos de regalías a través de la figura de contratación directa, como mecanismo general y no como regla excepcional o de aplicación restrictiva.
En materia de contratación no se están observando plenamente los principios de la contratación pública –transparencia, economía y responsabilidad, insiste el organismo de control. Y asegura que, por esta y otras razones, los riesgos de corrupción continúan siendo altos.
La Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías de la Contraloría General ha identificado, según información recogida por la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) y los Sistemas de Información del Departamento Nacional de Planeación (DNP), que de $33.9 billones del total contratado a 15 de junio de 2019, se realizaron procesos con la modalidad de contratación directa por cerca de $4.2 billones, es decir cerca del 12% de la contratación total realizada en el Sistema General de Regalías (SGR).
Los sectores de educación (21%), ciencia tecnología e información (19%), transporte (16%), vivienda (14%) y agricultura (10%), lideran esta contratación directa.
Fallas recurrentes
En desarrollo del principio de transparencia y selección objetiva, la Contraloría General de la República ha formulado un llamado de atención sobre los tipos de “contratación” con recursos de regalías que realizan las entidades públicas de manera directa, sin observación de los principios rectores del ordenamiento legal en materia de contrato estatal.
En este caso, en los convenios celebrados entre entidades públicas y privadas, son recurrentes fallas como la ausencia en la planeación, falencias en la estructuración, inexactitudes en el fundamento jurídico, no acreditación de idoneidad del contratista sin ánimo de lucro, intermediación innecesaria o indebida subcontratación.
De las actuaciones especiales realizadas por la Contraloría General en el proceso auditor del Sistema General de Regalías, llama especialmente la atención la celebración indiscriminada de convenios ya sean interadministrativos o con entidades sin ánimo de lucro, sin el cumplimiento de los requisitos para cada caso, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y evidenciando vicios de forma y fondo en la elaboración del presupuesto en cada negocio jurídico y, además, confundiendo de manera dolosa las figuras de interpretación y aplicación restrictivas contempladas en el ordenamiento jurídico para consentir la contratación directa.
Intermediación innecesaria
Por otra parte, dentro de los hallazgos de la Contraloría General, se evidencia la utilización la figura de “la intermediación innecesaria”.
Un ejemplo de ello es de la suscripción del Convenio de Cooperación No. 001 de 2012 entre la Gobernación del Casanare y COMFACASANARE, cuyos estudios previos señalaron claramente que no se optaba por un contrato conmutativo, pues la intención era aunar esfuerzos para un propósito de interés general.
Después de firmar tal convenio, COMFACASANARE suscribió el contrato 685 de 2012 con la UT ALIMENTA CASANARE, para el cumplimiento del propósito principal: el suministro de alimentos.
Entre la celebración del convenio 001 de 2012 y la firma del contrato 685 de 2012, se observa una diferencia de $1.200 millones que, según COMFACASANARE, se utilizó́ en gastos administrativos y de legalización.
Una cifra menor, pero aún significativa
Como un resultado positivo, se resalta que las entidades ejecutoras de recursos de regalías hayan disminuido los valores contratados a través de la modalidad de contratación directa, pasando de $2,1 billones en el 2013 a $0,6 billones en los proyectos aprobados en el 2019. Sin embargo, todavía sigue siendo una cifra importante, si además se suman los valores contratados con entidades sin ánimo de lucro y por cuantía mínima, que sumaron $0,64 billones de pesos para proyectos aprobados en el año 2019.
Vacíos normativos
En Colombia, el Estatuto de Administración de la Contratación Pública establece como un mecanismo de selección la figura de la contratación directa, toda vez que existen obras o servicios que, debido a su complejidad o su cuantía, no ameritan otra forma de escogencia, es decir que la entidad procede sin mayores procedimientos, ni amplias convocatorias, ni abrir concurso para que los interesados presenten sus ofertas, o realizar sendas evaluaciones y de ese grupo oferente elegir con quien contratar.
En este tipo de contratación, la selección la adelanta el ordenador del gasto de manera discrecional al considerar cuál es el más idóneo.
Sin embargo, para la Contraloría, la existencia de vacíos normativos, las imprecisiones técnicas para la utilización de la figura del contrato estatal versus el concepto de convenio de la administración y la confusión de figuras jurídicas disimiles, han facilitado la práctica de usos irregulares de los modelos de los tipos de convenio que han sido facultados.
